Lo que debe saber el administrador de consorcios para elegir la modalidad de trabajo de sus empleados: ¿presencial o teletrabajo?
por Dr. Pablo Guillermo HOLCMAN
Abogado especialista en derecho Laboral y Civil
pholcman@fibertel.com.ar
Esta modalidad de contrato de trabajo está regulada por la ley 27.555 publicada en el Boletín oficial el 18 de agosto de 2020, que incorpora a la Ley de Contrato de Trabajo el artículo 102 bis; fue reglamentada el 15 de enero de 2021 por Resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación IF-2021-04096207-APN-SST-SLYT con una aclaratoria dictada por el citado Ministerio (resolución 2021-142-APN-MT de fecha 18/03/2021). También serán de aplicación lo que se resuelva en las respectivas negociaciones colectivas de trabajo.
Conforme surge del art. 19 de la ley 27.555 la ley entró en vigencia el 1/04/21 con las aclaraciones y alcances que más adelante referiré dispuestas en la resolución 142/21.
El art. 102 bis de la L.C.T. establece que “habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de ésta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación …….”.
Si bien ésta modalidad de trabajo se venía implementando en algunas empresas y rubros como los de tecnología, bancos, etc., con el avenimiento de la Pandemia de Covid-19 y la aplicación de la cuarentena obligatoria en el país (ASPO), se extendió a todas las actividades y se transformó en una necesidad para el desarrollo de todo tipo de actividades, y miles de trabajadores y empresas debieron recurrir a ésta modalidad que no tenía antecedentes legislativos específicos y puntuales.
Para que exista teletrabajo el empleado deberá desarrollar parcial o totalmente su actividad en un lugar distinto al de la sede y/o domicilio de su empleador. Por lo general es desarrollada en el domicilio particular del trabajador.
Se entiende que, la actual pandemia Covid-19 es un caso de fuerza mayor al que se refiere el artículo citado. Tal es así que, la resolución 142/21 del Ministerio de Trabajo, empleo y Seguridad Social de la Nación establece que, a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.555 (1/4/21) y mientras se mantengan las restricciones nacionales, provinciales y/o municipales de carácter sanitario y de libre circulación, que impidan a los trabajadores cumplir su tarea de manera presencial en su lugar de trabajo y realicen las mismas en su domicilio real, no podrán ser consideradas como sustitutivas del acuerdo escrito exigido en la ley como expresión de voluntad de las partes.
Derechos y obligaciones de las partes:
El trabajador goza de los mismos derechos y obligaciones que la Ley de Contrato de Trabajo impone a los que prestan servicios y trabajan de manera presencial.
Por lo tanto, la remuneración del trabajador no podrá ser inferior a la que perciben los que realizan la misma tarea y con la misma carga horaria de manera presencial.
También están plenamente vigentes las obligaciones impuestas al empleador para con el trabajador establecidas en los artículos 75, 76, 78, 79, 80 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo.
La jornada laboral del teletrabajador debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo. Rige para la misma los límites legales y convencionales vigentes para las restantes actividades (artículo 196 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo).
Sin perjuicio de los derechos que la Ley de Contrato de Trabajo le otorga a los trabajadores en general, a las personas que prestan servicios a través del teletrabajo se le conceden derechos especiales.
El artículo 5 de la ley 27.555 le otorga al teletrabajador el derecho a la desconexión digital, que implica que la persona tendrá derecho a no ser contactada y desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias (vacaciones, enfermedad, matrimonio, etc.). Es más, la ley prohíbe al empleador remitirle al teletrabajador comunicaciones por ningún medio, fuera de la jornada laboral oportunamente pactada.
Otro derecho específico de la persona que presta servicios por teletrabajo es el de las tareas de cuidado (art. 6). La norma dispone que los teletrabajadores que acrediten tener a su cargo el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultos mayores que convivan con aquellos y requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la prestación de servicios durante la jornada laboral pactada.
El derecho a las tareas de cuidado es discutido en la doctrina y por las asociaciones de empleadores e implican un notorio beneficio del que no cuentan los trabajadores que prestan tareas de manera presencial. Es más, la ley impone severas sanciones al empleador que se presuma que obstaculiza, o niega ese derecho al trabajador.
Derecho a la reversibilidad:
El artículo 7 de la ley 27.555 establece que el cambio de trabajo de la modalidad presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito por el trabajador.
En cuanto a la reversibilidad, la ley establece que el trabajador que hubiere prestado conformidad para prestar tareas mediante el teletrabajo, puede revocar su decisión en cualquier momento de la relación laboral (art. 8). En tal caso la ley le impone al empleador la obligación de restituir al trabajador a prestar tareas al lugar donde hubiese prestado tareas con anterioridad y/o al lugar más cercano, bajo apercibimiento de autorizar al trabajador a considerarse en situación de despido con justa causa y por exclusiva culpa y responsabilidad del empleador. El empleador no podrá negarse salvo motivos debidamente fundados y acreditados.
La reglamentación de la ley impone al empleador la obligación de restituir al trabajador a prestar tareas de manera presencial dentro de los treinta días desde que el trabajador revocara su consentimiento a prestar tareas mediante la modalidad de teletrabajo. Asimismo, la reglamentación establece que uno de los parámetros que sirve para acreditar y justificar la negativa y/o manifestación de imposibilidad del empleador a reintegrarlo a prestar tareas de manera presencial es el tiempo transcurrido desde el momento que se dispuso el cambio de la modalidad presencial a la de teletrabajo.
En el mismo tema, la reglamentación dispone que la persona que hubiese comenzado la relación laboral prestando tareas mediante el teletrabajo, no podrá exigir que se le otorguen tareas de manera presencial, salvo que el convenio colectivo de trabajo de la actividad que realiza así lo autorice o que en el contrato de trabajo individual oportunamente suscripto entre el trabajador y el empleador así lo disponga.
Elementos de trabajo:
La ley dispone que el empleador debe facilitarle y proveerle al trabajador los elementos y el equipamiento (hardware y software), herramientas de trabajo y soporte necesario para el correcto y eficiente desempeño de tareas por parte del trabajador. Se impone asimismo a cargo del empleador a asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de los citados elementos de trabajo.
El trabajador es responsable del correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistos por el empleador. En caso de incumplimiento por parte del trabajador, entiendo que deberá efectuar las reparaciones a su exclusivo cargo e, inclusive, podrá ser pasible de sanciones disciplinarias.
En caso de desperfectos, rotura o desgaste de los elementos por el paso del tiempo que impidan al trabajador la prestación normal de tareas, el empleador deberá proveer su reparación o reemplazo a su exclusivo cargo y costo, debiendo hacerse cargo de los salarios del trabajador hasta que pueda prestar tareas de manera habitual.
Es muy importante aclarar en el tema que la reglamentación de la ley establece taxativamente que la provisión de elementos de trabajo no se considera remuneratoria, por lo que no integra la base retributiva para el cálculo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo, ni contribuciones sindicales o de la seguridad social.
Compensación de gastos:
Otra de las particularidades de la ley en cuanto a derechos de los trabajadores está establecida en el artículo 10. Se dispone que los teletrabajadores tendrán derecho a una compensación por mayores gastos en el consumo de electricidad y en conectividad (servicio de cable). Esta compensación también tiene el carácter de no remunerativa conforme lo dispone la reglamentación y está exenta del impuesto a la ganancia.
Capacitación de los trabajadores:
La ley establece, como obligación de la parte empleadora, la capacitación del trabajador tanto en forma virtual como presencial, para que le permitan al dependiente desarrollar eficientemente sus tareas. Las capacitaciones deberán desarrollarse dentro de la jornada laboral y sus costos estarán a cargo del empleador.
Derechos colectivos:
Los trabajadores que realicen teletrabajo tendrán los mismos derechos colectivos que goza el trabajador que presta servicios de manera presencial.
Sistemas de control y derecho a la intimidad:
Así como la Ley de contrato de Trabajo en su artículo 70 autoriza al empleador a aplicar sistemas de control personal de los trabajadores destinados a la protección de los bienes del primero, siempre que se salvaguarde la dignidad del trabajador y se practique con discreción y a la totalidad del personal, la ley 27.555 establece que el empleador podrá implementar sistemas de control destinados a la protección de sus bienes e informaciones de su propiedad, pero deberá contar para ello con la participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad del teletrabajador y la privacidad en su domicilio.
A tal fin la reglamentación de la ley dispone que la participación sindical tendrá lugar mediante auditorías conjuntas, compuestas por técnicos designados por la asociación sindical y por la empresa.
Consideraciones finales:
El legislador tuvo que actuar con premura frente a los hechos acaecidos. La Pandemia y el Aislamiento social Preventivo Obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional obligó a nuestros congresistas a dictar de apuro una ley con muchas lagunas, inequidades e imperfecciones. Es por ello que los conflictos que surjan en la interpretación y aplicación de la ley y su reglamentación deberán ser resueltos por nuevas resoluciones que emanarán del Poder Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación o por los fallos que dicten los jueces ordinarios de cada jurisdicción. También la doctrina sentará posición que deberá ser receptada por los actores que tienen en sus manos las decisiones finales.
Asimismo creo necesario recalcar que el MTySS, mediante resolución 142/21, ha dispuesto que no se entenderá que ha existido acuerdo voluntario entre las partes para que el trabajador preste servicios en la modalidad teletrabajo mientras dure la Pandemia Covid-19, y el trabajador sufra limitaciones para trasladarse al empleo por el transporte público.