Por Enrique Miguel Albisu
Abogado / Asesor laboral C.A.P.H.A.I.
Si hay temas dentro de la doctrina y la Jurisprudencia donde se sigue discutiendo quienes son los derechohabientes y consecuentemente a quien le corresponde el cobro, es en la Indemnización por Fallecimiento, que está legislado en el art. 248 de la L.C.T.
Como primer paso volcaremos el contenido del mencionado artículo.-
Art. 248. —Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios.
En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el artículo 38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos (2) años anteriores al fallecimiento.
Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación antes contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento.
Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los causa-habientes del trabajador por la ley de accidentes de trabajo, según el caso, y de cualquier otro beneficio que por las leyes, convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o contratos de previsión, le fuesen concedidos a los mismos en razón del fallecimiento del trabajador.
De la simple lectura de la norma, lo que tendríamos que hacer es ver que dice el art. 38 de la Ley 18037.
Art. 38. – En caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante:
1º – La viuda o el viudo.
Tendrá derecho a la pensión la conviviente o el conviviente, en el mismo grado y orden y con las mismas modalidades que la viuda o el viudo, en el supuesto que el causante se hallase separado de hecho y hubiese convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos años cuando hubiere descendencia o el causante haya sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado.
El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite en el goce de la pensión, salvo que el causante hubiera estado contribuyendo al pago de los alimentos, que éstos hubieran sido reclamados fehacientemente en vida o que el causante fuera culpable de la separación; en estos tres casos el beneficio se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.
El beneficio de pensión será gozado en concurrencia con:
a) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, estas últimas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, hasta los dieciocho años de edad;
b) Las hijas solteras y las hijas viudas que hubieran convivido con el causante en forma habitual y continuada durante los diez años anteriores a su deceso, que a ese momento tuvieran cumplida la edad de cincuenta años y se encontraran a su cargo siempre que no desempeñaran actividad lucrativa alguna ni gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva salvo, en estos últimos supuestos que optaren por la pensión que acuerda la presente;
c) Las hijas viudas y las hijas divorciadas o separadas de hecho por culpa exclusiva del marido que no percibieran prestación alimentaria de éste, todas ellas incapacitadas para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente;
d) Los nietos solteros, las nietas solteras y las nietas viudas, estas últimas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos huérfanos de padre y madre hasta los dieciocho años de edad.
(Inciso 1º sustituido por art. 1º de la Ley Nº 23.570 B.O. 25/07/1988. Vigencia: a partir del día siguiente de su publicación)
2º – Los hijos y nietos, de ambos sexos, en las condiciones del inciso anterior.
3º – La viuda, el viudo, la conviviente o el conviviente, en las condiciones del inciso 1º, en concurrencia con los padres incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso, siempre que éstos no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente. (Inciso sustituido por art. 1º de la Ley Nº 23.570 B.O. 25/07/1988. Vigencia: a partir del día siguiente de su publicación)
4º – Los padres, en las condiciones del inciso precedente.
5º – Los hermanos solteros, las hermanas solteras y las hermanas viudas, todos ellos huérfanos de padre y madre y a cargo del causante a la fecha de su deceso, siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, hasta los dieciocho años de edad.
La precedente enumeración es taxativa. El orden establecido en el inciso 1º no es excluyente, pero si el orden de prelación establecido entre los incisos 1º a 5º.
A los fines de lo dispuesto en este artículo, la autoridad de aplicación está facultada en sede administrativa para decidir acerca de la validez y efectos jurídicos de los actos del estado civil invocados por el beneficiario.
La pensión es una prestación derivada del derecho a jubilación del causante, que en ningún genera, a su vez, derecho a pensión.
El tema para algunos podría resultar sencillo ya que dirán sigamos al pie de la letra lo que dice este art. 38 y todo listo, pero el tema no es tan simple y pasaremos a ir marcando los escollos que tenemos.-
En el inc. 1 del art. 38, nos habla de la viuda y del viudo, y también, de la concubina y el concubino, y más adelante y con referencia a la pensión, agrega EN CONCURRENCIA CON ……
Aquí podremos encontrar que hay Fallos que indican que la indemnización, le corresponde a la esposa o a la concubina, y se deja de lado el tema de la concurrencia con los hijos.
Otros precedentes, nos dicen que le corresponde a la viuda o el viudo, a la concubina o concubina en concurrencia con los hijos menores.-
Aquí vamos a hacer un paréntesis y con esto, explicar, el motivo por el cual, cuando copiamos el art. 38 de la ley 18037, aparece con negrita: la viuda, el viudo, la concubina y el concubino, los hijos y las hijas, los nietos, los padres y los hermanos, y esto tiene que ver con un Fallo Plenario que lleva el N° 280 Kaufman José c/ Frigorífico y Matadero Argentino S.A. del día 12 de agosto de 1992 que estableció «En caso de muerte del trabajador las personas enumeradas en el art. 38 de la ley 18037 (TO 76), tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248 LCT con la sola acreditación del vínculo y el orden y prelación, sin el cumplimiento de las demás condiciones establecidas para obtener el derecho a pensión por la misma norma».
Pasando en limpio lo que se estableció por este Plenario, es que había que seguir el órden establecido en el art. 38 sin los agregados que cada inciso establece, tal como por ejemplo si analizamos el siguiente inciso
a) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, estas últimas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, hasta los dieciocho años de edad;
Lo que el Plenario indica, es que solo se debe leer de este inciso, es los hijos y las hijas, sin todos las demás condiciones que contiene ese inciso .-
Por otra parte debemos aclarar, que es un Plenario, y ello se produce, cuando existen fallos encontrados de distintas Salas de la Cámara del Trabajo, (y de otros fueros también) y se resuelve por pedido de alguna de las partes (actor/demandado) que se fije una norma a la cual se deben ajustar.-
Llamado a Plenario, se establece cual es la cuestión y todos los camaristas emiten su opinión y voto, y lo que resuelva la mayoría, a partir de ese momento será obligatorio, para todos los jueces e incluso para todos los Camaristas (tanto para aquellos que había votado de una forma, como para los otros)
Este Plenario aclaró el tema, pero como ocurre en nuestro país, con el transcurso del tiempo, se dictó una nueva ley de jubilaciones, que llevó el N° 24241 que es la actual ley de Jubilaciones, que en el art. 53 fijó un nuevo órden de a quien le corresponde la pensión:
Artículo 53.— En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante:
a) La viuda.
b) El viudo.
c) La conviviente.
d) El conviviente.
e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad.
La limitación a la edad establecida en el inciso e) no rige si los derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho (18) años de edad.
Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante.
En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes.
El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.
(Ver Decreto Nº 1306/2000 B.O. 3/1/2001, abrogado por art. 18 de la Ley N° 26.222 B.O. 8/3/2007, que modificó el presente artículo y cuya entrada en vigencia se suspendió en virtud de una resolución judicial por Decreto Nº 438/01 B.O. 19/04/2001 —que estableció como fecha de entrada en vigencia de las disposiciones del Decreto Nº 1306 del 29 de diciembre de 2000, que no hubieran tenido efecto hasta el 16 de marzo de 2001 inclusive, el primer día del tercer mes siguiente a aquel en que quede firme la sentencia que, en su caso, revoque la medida cautelar dictada en el Expediente Judicial Nº 700.027/2001 del registro de la Cámara Federal de la Seguridad Social—.)
Si observamos en esta nueva norma, desaparecen los nietos, los padres y los hermanos, y aquí encontraremos un nuevo escollo.-
El tema, es que hay Fallos, que dicen que como la ley de jubilaciones cambió, ya no hay que regirse por lo que dice el art. 38 de la Ley 18037, sino que hay que ajustarse a lo que establece la actual ley 24241.-
Ese es un criterio de la Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales del Trabajo, pero está otro sector de la Jurisprudencia, que nos dice, que la norma del art. 248, tiene un criterio “petreo” y que no se puede así como así cambiar porque se dictó una ley de jubilaciones distinta y por lo tanto hay que seguir aplicando lo que establece el art. 38 de la ley 18037.-
Como no existe en esto un Plenario, que resulte obligatorio para todos los Jueces, es que nos encontramos con distintos criterios, de Camaristas de igual jerarquía y más que dar una opinión personal, sobre que estamos a favor de este o el otro criterio, no podemos decir otra cosas.-
Pasando a otro tema, y a la utilización del seguro establecido en el art. 27 del C.C.T. que entre otros, cubre la indemnización del art. 248 de la L.C.T., si vemos los recaudos que exigen en la cia de seguros, es que el consorcio pague la indemnización y luego la misma evaluará si reintegra o no.-
Como abogados, entendemos que el seguro, debe pagar la indemnización al consorcio, y éste con ese dinero, saldar el pago al derechohabiente .-
Como hay veces que la compañía igual no quiere abonar, lo aconsejable, es que el abogado del consorcio, haga los planteos pertinentes, para obtener el cumplimiento del pago, y en esto, no hay que dejarse llevar por una carta documento o un telegrama que niega el cumplimiento de la obligación.-
Hay casos, en que lamentablemente el tema se resolverá en sede judicial, y el abogado deberá utilizar todos los argumentos favorables para defender la postura del consorcio.-
A fin de mostrar, como no podemos dar precisiones en cada caso, acompañaremos como ANEXO, una serie de fallos dictados por la Justicia Nacional del Trabajo, donde veremos distintas opiniones sobre un mismo caso, y hasta disgresiones de algún Fallo, que otros ni tan siquiera los consideran.-
En unos nos dicen que el art. 38 de la Ley 18037 no se puede tocar, otros, que como la ley 24241 derogó la ley 18037, hay que regirse por esta segunda ley.- Otros, nos dirán que le corresponde la indemnización a aquellos que dependían del fallecido, mientras que otros, con otro criterio, (hijo mayor de edad y casado), tienen derecho a la percepción de ese derecho.-
Por lo tanto, no podemos dar “reglas” ya que la misma puede cambiar, si se llegará a la instancia de un juicio, y según la Sala que toque en el sorteo, tenga una un otra opinión.-
En lo personal como abogado, siempre trato de aconsejar en la instancia previa, con los principios más amplios en la negociación, luego en un juicio, trataré de defender la postura del cliente, conforme sea, lo más beneficioso a sus intereses.-